代   理   词

尊敬的审判员：

海南中海律师事务所接受张*等九位业主的委托，指派我作为他们诉碧海蓝天上届业委会及碧海蓝天物业服务公司侵权一案的代理人，我现对本案发表如下代理意见：

一、碧海蓝天小区上届业主委员会的成立是违法的，因此不具有合法业委会所具有的权利。

首先，依据《物权法》、《物业管理条例》的规定，业委会成员应当经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意。而事实上，上届业委会获得的选票连50张（物业科备案的选票数）都达不到，而小区业主达2000多户，这样的选票比例连百分之三都达不到，远未达到法定选票的比例。而作为被告的上届业委会虽然自称选票达到了600多张，但根本无法提供选票本身。另外，上届业委会中竟然有成员（杨**）根本就不是小区业主，不是业主都可以被选为业委会成员！这种选举的违法性程度可见一斑。因此，上届业委会是一个违法的主体，该业委会根本不具有合法业委会所享有的权利，也就不具有《业主大会规程》规定的组织下届业委会选举的权利。因此，在没有合法的业委会组织召开业主大会及业委会选举的情况下，只能依据《业主大会规程》及《海南省建设厅关于物业管理首次（换届）业主大会会议有关问题的指导意见》的规定，由业主大会筹备组组织下届业主大会的召开及业主委员会的选举。

其次，上届业主委员会虽然在行政部门进行了备案，但并不代表其就是合法的。依据《物权法》75条“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”的规定，房地产行政主管部门只是业主委员会选举的指导及协助部门，而非批准部门，业委会选举是否有效与行政机关是否备案无任何关系，这种备案充其量为行政指导行为，而非具体行政行为。同样，既然本案中的行政机关根本自己都不守法（如此少的选票竟然可以备案！），他怎么有资格去协助进行选举？另外，对方代理人认为“行政机关未明确表示业委会选举无效就表示业委会选举是有效的”观点显然站不住脚，况且并无任何一条法律授权行政机关来决定业委会选举是否有效！在法治国家，“法律没有授权的，行政机关就无权管”是一条基本准则！而事实上，正是由于行政机关未尽到真正的行政指导职责，才导致了这种明显违反《物权法》及《物业管理条例》的不合法的业委会的存在。

二、作为被告的上届业委会公布的《碧海蓝天业委会选举办法》无效。

在法庭调查中，作为被告的上届业委会已承认前述《碧海蓝天业委会选举办法》为上届业委会的几名成员私自制定，并未通过业主大会讨论。而《业委会选举办法》显然是属于《业主大会议事规则》所调整的范畴，因此依据《物业管理条例》及《物权法》的规定，应当由经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意才能生效。

三、作为被告的上届业委会确定的新一届业委会候选人名单违法。

首先，业委会的候选人必须是业主，而作为被告的上届业委会确定的14名候选人竟然有三位不是小区的业主，这三人分别为：杨**、新*、张**。

其次，这些候选人都是由作为被告的上届业委会私自确定的，作为被告的上届业委会这种私自确定候选人的行为是违法的。 依据《业主大会规程》第六条，应当先由筹备组确定一个候选人的产生办法，然后再通过该办法确定候选人。同时，依据《海南省建设厅关于物业管理首次（换届）业主大会会议有关问题的指导意见》第一条第（七）项的规定，业主委员会候选人由筹备组推荐，20名以上业主可以联名推荐1名候选人。而作为被告的上届业委会并未提供这些候选人产生的依据，而是由作为被告的上届业委会私自确定的。

四、作为筹备组成员的九名原告享有组织业主大会召开的权利。

依据《业主大会规程》及《海南省建设厅关于物业管理首次（换届）业主大会会议有关问题的指导意见》的规定，组织业主大会召开的主体只能有二个，在没有选举出业主委员会的情况下是业主大会筹备组，在已经选举出业主委员会的情况下是上一届的业主委员会，当然选举出的业主委员会必须是合法的业主委员会。而碧海蓝天小区的上届业委会根本就是违法的，小区也没有召开过任何合法的业主大会。因此，只能由业主大会筹备组组织业主大会的召开，并在业主大会上选举产生业主委员会。而作为原告的九名业主正是经小区数百名业主推举出来的，完全具有筹备业主大会召开的权利。

另外，作为筹备组的九名原告，在履行这一权利时，也向当地居委会与三亚市房产管理局履行了告知义务。机场路居委会在九名业主作为筹备组的通知上盖了章，九名原告也将这一通知通过特快专递邮寄给了三亚市房产管理局物业科。

五、第二被告物业管理公司干扰了小区的业主大会的召开及业委会的选举。

前面第四条已说明了原告的筹备召开业主大会的权利，物业公司事实上存在着参与及干扰小区业主大会召开及业委会选举的行为。这一行为分别表现在：1、2008年11月9日，在小区公然张贴《选举新届业主委员会的声明》2、2008年11月22日，与上届不合法的业委会在小区共同张贴《碧海蓝天业委会选举办法》3、2008年12月21日独自在小区公然发布《关于碧海蓝天小区新届业委会委员候选人的公告》，并在该公告中称，候选人名单为“经过广大业主自荐及推荐并经筹委会核定产生”，而事实上“筹委会”是个子虚乌有的单位，14名候选人也有三名根本就不是小区业主！这种公告竟然得到了三亚市房产管理局的支持，实在让小区全体业主感到震惊！作为业主的九名原告对行政机关这种行为感到不可理解，在通过司法途径解决本案的同时，也将向该机关的上级机关投诉相关责任人滥用自己行政权力，误导小区业主选举的行为。

六、作为筹备组成员的九名原告享有诉权。

《物权法》75条规定：业主可以设立业主大会，选举业主委员会。作为筹备组的成员的九名原告，如果当自己设立业主大会，选举业主委员会的权利受到侵犯时，在行政机关普遍存在滥用行政权力的社会背景下，如果号称社会正义最后一道防线的“司法”不去受理这个事，那么物权法的这一条规定就形同虚设。“法治的精髓就是任何的社会不公都可以接受司法的审查”，如果本案不能接受司法的审查，将给宪法所提倡的“建设法治国家”的进程，增加了遗憾的一个判例。

以上是我的代理意见，请法院依法采纳。

                                                                  代理人：聂友峰

                                                                   2009年1月14日