案件说明：

    这是一起香港媒体派驻海南代表处的记者涉嫌敲诈勒索案，林某是代表处的负责人。我是林某的辩护律师，依法对林某做了罪轻辩护。

    本案由于司法不独立等因素，林某虽然在法院的判决书中被认定为从轻处罚（被法院认定为犯罪未遂），但从最终的量刑八年来看，显然属于较重的刑罚。

辩   护   词

尊敬的审判长、审判员：

    海南中海律师事务所接受被告人林某亲属的委托，并经过林某本人的同意，指派我作为他的辩护人，我现在依据《刑事诉讼法》独立的发表以下辩护意见，请法庭依法采纳。

    一、被告人林某在本案中，并不是主犯，而是属于从犯。

    起诉书以被告人林某 “在共同犯罪中起主要作用”，从而认定他是主犯，辩护人认为，这种认定是与事实不相符合的。理由如下：

    起诉书指控被告林某属于在“在共同犯罪中起主要作用”这一类型的主犯，但是“起主要作用”的认定是一个严谨的法律概念，不是空洞的主观臆断。刑法26条第四款对“起主要作用”规定具体情形——即有“参与或者组织、指挥”情形之一。在本案中，被告人林某并没有直接“参与”敲诈勒索，直接参与者是另外三名被告人，这是一个显然的事实。同样，林某也没有对另外三名被告人的敲诈勒索行为进行“组织及指挥”。

    首先，从“组织”这一角度来看。所谓“组织”犯罪，通俗的说就是：具体安排如何犯罪。在本案中，从整个犯罪的过程来看，每一个细节的安排都由具体实施者自己进行的。从被告人的供述可以看出，包括犯意的起因、用于勒索的文章撰写、以假的投诉材料进行欺骗、被勒索对象电话的取得、与什么人联系、在哪个地方见面、见面的次数、敲诈的具体数额、以什么样的语言威肋、每笔钱怎么支付、得到赃款后如何分配等等，这些都由实施者——即另三名被告人自己组织、安排及决定，林某根本没有对整个犯罪过程进行组织、也并不知道具体的犯罪过程，退一步说，即使知道，也不属于“组织”这一行为，因为知道是“被动”的，而组织是“主动”的。

    其次，从“指挥”角度来看。林某在卷宗里的供述表明：林某只是实施了一种“指使与纵容”行为，起诉书也仅仅指控林某的行为属于“指使”，而不是“指挥”。“指使”与“指挥”绝对不是一个概念，“指使”只是向他人提出犯意，在刑法上属于“教唆”行为，刑法29条规定：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。因此，实施“指使”犯罪行为的并不一定是主犯。而“指挥”则是发生在犯罪的具体实施过程中，“指挥”所反映出来的犯罪状态是：对具体犯罪行为可以达到操纵或者遥控的效果。但是在本案中，林某自从向他人提出犯意之后，对另三名被告人的行为根本没有操纵与遥控，而且也没有能力操纵与遥控，因此根本不存在“指挥”敲诈勒索的情形。林某是“中国法治新闻杂志社新闻广告有限公司海南代表处”这一合法机构的领导，他领导的是该代表处的工作，不能简单的认为他是这一机构的领导，就必然是敲诈勒索犯罪的领导，“此领导”与“彼领导”简单的划上等号是对具体犯罪情节及被告人的不负责任。卷宗中的以下事实就足以说明林某客观上没有指挥，而且也没有能力指挥这次敲诈勒索行为：1、从敲诈勒索的数额来看，在凤凰镇一案中，林某根本不知道庄某与黄某索要了多少钱，而且也没有能力控制庄某与黄某。当庄某向林某汇报情况时，林某要求庄某不要开口那么大，能要到一、二万就不错了，庄某回答“领导放心，小菜一碟”，而后仍然伙同黄某向凤凰镇索要30万元（这30万庄某在供述中称是由他自己随口说的，显然并非林某的意见）最终经让步后仍然高达10万元，可见林某根本无法控制庄某与黄某索要多少钱。在槟榔园一案中，黄某与陈某索要了1万5千元，林某却只知道他们上交给单位会计的6000元。2、从犯罪分赃这一情节来看，在庄某的供述中，他说“如果能平安回去，我们会商量如何给林某分钱的。”这表明：“林某是否能分到钱以及能分得多少钱”完全取决于庄某与黄某的决定，可见林某根本无法起到支配作用。如果共同犯罪中的指挥者自己能分多少钱都由被指挥者决定，这显然不合情理，可见林某并不是这一事件的指挥者。3、在庄某的另一次供述中，在回答警察“你当时回答‘领导放心’是什么意思时？”，庄某答：“当时已经约好要交易钱了，当时认为是可以敲诈成功的，他一过问我就笑着顺口说了。”在这一表述中，庄某对林某的询问使用了 “过问”这个词，对一个善于写文章的记者来说，显然是不会乱用词的，这一个词是庄某内心真实的表露。“过问”一词真实的反映了这件事的主办者是庄某与黄某，林某之前对此事的具体情况并不了解，也并未指挥过他们如何进行的事实。

    另外，从证据角度来说。在两起敲诈案件中，林某的供述里都没有其“组织及指挥”具体犯罪的供述。槟榔园案件中，在陈某的供述里，只提到林某指使他们敲诈，在具体实施过程中，陈某并没有供述林某对其进行过具体的指挥和组织。陈某在当庭回答的辩护人的提问时也承认“在他们多次找槟榔园要钱的过程中，林某没有具体安排他如何做”。因此在槟榔园一案中，根本没有证据证明林某“组织或者指挥”了敲诈行为，因此槟榔园这一事件不能认定林某是主犯。在凤凰镇一案中，在敲诈的过程中，虽然庄某与黄某都在供述中称他们向林某进行了汇报，林某是在幕后指挥的，但能与林某的供述可以印证的只有林某让他们“不要要那么多钱，而是要掌握分寸”这一点，而且事实上庄某与黄某也没有听从林某的劝告。关于幕后指挥的具体情节，黄某在供述中只字未提，在庄某的供述中只提到了一处，即“你们就是这样吓唬他们，牵住他们后，他们肯定会给钱的”。但这一点并没有别的证据可以印证，是一个孤证。从另一角度来看，庄某与黄某是这一事件的具体实施者，他们为了想获得从犯的地位或者想减轻罪责，去把责任推给林某是很正常的，而他们在供述中称“林某在幕后作指使”就是典型的推卸责任的行为，按照刑事诉讼证据认定的“排除一切合理怀疑”原则，庄某与黄某供述中的“林某在幕后作指使”，属于无法排除“为了推卸责任”这一合理怀疑的情形，而且他们两的供述再没有别的证据印证（没有形成证据链接），因此从刑事诉讼的归罪角度来说，“林某在幕后作指使”这种单方的供述是不能认定的。因此，从证据角度来说，根本没有有效的证据证明林某“组织及指挥”了两起犯罪，因此，不能认定林某为主犯。而林某只是实施了教唆这两起犯罪的行为，即未“参与”，也未“组织和指挥”具体犯罪，因此在犯罪中只起到辅助的作用，完全符合从犯的特征。

    可见，起诉书不顾犯罪的具体情节及刑事诉讼的“排除一切合理怀疑”的归罪原则，以林某为主犯提起公诉，不仅是不尊重事实，混淆了“指使”与“指挥”的法律概念，也违反了刑事诉讼的归罪原则。

    二、林某在敲诈勒索中实施的犯罪数额不属于数额巨大，只属于数额较大。

    庄某的供述中称：在庄某、黄某与马书记第一次见面时，他们只是想碰一下运气，看有没有骗到钱的可能，具体的数额是庄某与黄某第三次与凤凰镇领导见面的时候才提出的，林某对庄某与黄某敲诈10万元的数额并不知情。在庄某与黄某的供述中，都提到林某劝他们两人不要要那么多，要掌握分寸。庄某还提到如果平安回来，他们会上交4万元，他们还可得30%回扣，若按他们的说话，他们计划上交给林某的也只有2万8千元。而林某在供述中也称，他对庄某他们说能要到1到2万就不错了，劝他们不要把事情搞大。因此，可以相互印证的事实是：林某非法占有的“直接主观故意”实际上不会超过3万元，而庄某与黄某的主观故意及具体行为都超出了林某的意思表示，而且林某对他们这种超出自己意思表示的行为进行明确的劝阻，但是没有收到效果。根据犯罪构成的四个客观要件来分析，林某并不具有勒索10万元的主观故意，因此不应当对超出自己意思表示并且进行过劝阻的犯罪数额承担刑事责任。

    在槟榔园案件中，虽然林某指使陈某与黄某去拉赞助，但是林某只知道他们上交了6000元，其它的9000元由陈与黄私分了，林并不知情，因此对这9000元林某显然不具有非法占有的故意。另一方面， 6000元是交给了“中国法治新闻杂志社新闻广告有限公司海南代表处”的会计，并不是上交给林某个人，从庭审的质证来看，这笔钱最终也是用于了该单位的开支，而不是林某个人的开支。由于此单位是经工商局注册的合法单位，因此，收取并花费这6000元的行为是属于单位行为。从犯罪构成的四要素来看，林某个人并不构成犯罪，而是属于单位犯罪。但是刑法并没有规定“敲诈勒索罪”存在单位犯罪，因此依据《刑法》30条的规定，及“法无明文规定不为罪”的原则，槟榔园一案，林某应当不承担任何刑事责任。

    因此，林某的犯罪数额应当按照3万元以下来定，《最高人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》第2条规定：敲诈勒索公私财物“数额巨大”，以一万元至三万元为起点。而林某的犯罪故意不足三万元，因此不属于数额巨大，只属于数额较大。

    综上所述，被告人林某在犯罪的开始阶段仅仅实施了一个教唆行为，在具体实施犯罪过程中，既没有实际参与，也没有对具体犯罪进行组织、指挥，因此在整个犯罪过程中只起到了辅助作用，依法应当属于从犯。另外，凤凰镇一案中，林某只对敲诈的10万元中的不到3万元的数额具有非法占有的直接主观故意；槟榔园一案中，收取的6000元是属于单位行为，在刑法没有规定敲诈勒索罪存在单位犯罪的情况下，追究单位负责人林某的刑事责任没有法律依据。因此，请求合议庭以林某属于敲诈勒索数额较大，且处于从犯地位依法从轻判处。

                                   辩护人：聂友峰

                                   2007年9月28日