审判长:
　　海南中海律师事务所接受原告的委托,指派我作为原告的代理人,我现在依据事实与法律发表代理意见如下:
　　一,楼顶屋面的所有权属于全体业主,而不属于A公司.因此A公司无权出卖楼顶屋面,以及建造在屋面上的尖顶.
　　屋面是整栋建筑的一部分,业主们购买了房屋,屋面自然也属于业主们所有,不可能有人购买一栋自己对屋顶都没有所有权的房子,不然的话所有权人可以随时把房顶拆除,这种事当然是不可想象的.因此显然该屋面的所有权是归全体业主所有的.至于被告所称的屋面尖顶房没有计入公摊面积,以此来证明开发商有权出卖明显就是一种狡辩.首先,那些尖顶不能称之为房屋,所以被告所用”尖顶房”一词就是故意偷换概念.如果是合法的房屋那首先要能办理房产证,这一点被告就无法做到.其次,建设部关于印发< 房地产统计指标解释>的通知第一条对房屋的定义要求:上有屋顶,周围有墙,并有固定基础,层高在2.2米以上,供人居住的永久性场所.而这个尖顶在设计的时候根本就没有樯,三面是斜坡,一面是空的,不可能用于住宅使用.现在有墙的这种状况是开发商违反图纸所建的违法建筑,这一点,我们已经走访了建设局等相关主管部门,他们均称绝对不可以用于居住,因此我们将保留向主管部门举报的权利.再次,按照< 商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则>第8条,本案的这种尖顶也不应试计入公摊面积,更何况这本身就是个违法建筑.即使应当计入公摊的部分没有计入,也只是表示开发商放弃了自己的这项权利,并不代表开发商仍然享有应当公摊的这部分的所有权.因此以没有计入公摊面积来认定开发商享有所有权的观点根本站不住脚.
　　二,原告住宅顶部的屋面的使用权归原告所有,任何人没有经过原告同意,不得使用这部分屋面.而根据原来的设计图纸,屋面上的这个尖顶只是用于美观和降低顶层的温度,因此它是屋面的附属物,属于屋面的一部分,因此这个尖顶的使用权也显然是属于原告的.原告取得屋面使用权的法律依据如下:第一,这是开发商与原告在合同第17条的约定,而该合同是建设部和国家工商总局联合制定的标准合同,该标准合同的这一条在关于”屋面使用权归属”的后面是留出空白的.也就是说上述两个部门允许开发商和购房者约定”商品房所在楼宇的屋面使用权”的归属.可以约定归开发商,也可以约定归个人,或全体业主.因此这一条并不违法.同样是建设部的< 城市异产毗连房屋管理规定>第9条第四项关于屋盖修缮的规定如下: 可上人屋盖（包括屋面和周边护拦），如为各层所共用，由修缮所及范围覆盖下各层的房屋所有人按份额比例分担；如仅为若干层使用，使用层的房屋所有人分担一半，其余一半由修缮所及范围覆盖下层房屋所有人按份额比例分担。可见该法规也是允许屋面归若干层使用的.第二,退一步说,即使开发商与某一购房者不能私自约定,但开发商与全体业主的购房合同都是这么约定, 当然说明全体业主同意这一条款了,而全体业主作为屋面的所有权人当然是有权把屋面的使用权交与他人的,因此这一条的约定自然也是有效的!
　　综上所述,原告享有屋面及附属物即尖顶的使用权,A公司私自改变设计图纸,建造违法建筑并用于出卖谋利,不仅侵犯了原告的使用权而且违反了行政法规.因此不仅应当承担停止侵权的民事责任,还应当受到相关部门的处罚.被告李向无权出售的A公司购买屋面尖顶并使用,为共同侵权人.同样应承担侵权责任.因此原告请求法院依法支持我们的诉讼请求.

                             代理人:聂友峰

　　　　　　　　　　　二 审 答 辩 状

    前略……
    一、一审判决认定事实清楚。
    首先，关于A公司与A花园业主管理委员会及四方物业公司三方之间的所谓退款意见书，一审判决在“经审理查明”部分并没有提及，并不影响本案事实的认定。因为法庭只查明与案件争议有关的事实，对与案件争议无关的所谓事实毫无查明的必要。关于这一点，判决书在“本院认为”部分已经给了上诉人明确的答案，而且写得非常清楚：“被告A公司的行为属于另一法律关系，本院在本案中不作处理”。
况且这份《退款意见书》本身就是违法的，本质上就是在用协议的形式处置别人的东西，而且这份证据也被人篡改了。下面我只提一下这个《退款意见书》的主要违法之处：A业主委员会在这个《退款意见书》中是处在见证方位置的，后来被他人改成了接管方。如果是见证方，那就应该与此协议无利害关系，因此业主委员会作为见证方自然是不合法的，若仅仅是A公司与四方物业公司两个单位去处置本案争议的尖顶房，显然更是违法的。如果业主委员会是作为接管方，依据《物业管理条例》的规定，业主委员会在既没有业主大会又没有全体业主的授权下同样是无权处分本案争议的尖顶房。因此无论A公司将楼顶屋面交由四方物业公司还是李，都是无权处分行为。
    其次，原审判决所列业主并不是全体业主是一事实，判决书上也没有表述为全体业主，这并没有什么不妥，也完全是合法的。原审判决所追加的是有可能有共同原告地位的业主，共同原告只能是受A公司、李、张侵权的那一部分业主，当然不能把侵权人也列入作为共同原告！原审判决并不是没有把侵权人作为业主对待，还是没有把他们作为共同原告对待，这完全符合法律规定。
    二、原审判决程序完全正确，并无不当。
    上诉人在诉状中称本案是共同诉讼，对追加共同原告的送达方式不正确。但事实上是：对共同诉讼，民事诉讼法并没有排除公告送达的方式。并且规定在受送达人下落不明及用其它送达方式无法送达的情况下，进行公告送达。本案被法院追加为共同原告的业主，他们大部分都不住在小区内，只有小部分住在这里，法院在通过物业管理公司与这一小部分人联系后，他们都不愿意签收出庭传票。因此在对这两部分人都无法送达的情况下采用公告送达，完全符合民事诉讼法的规定。上诉人认为法院可以直接送达，而不需要进行公告，不知道上诉人有什么证据证明？
而且《民诉法》并没有规定“审判程序不当”是撤销一审判决的法定理由，只有在153条第四项规定“原判决违法法定程序，可能影响案件公正判决的”才可以撤销原审判决。而本案上诉人只称审判程序“不当”，并非属于“违法”这一情形。更何况本案是否追加共同原告对实体判决根本不会产生影响，所以即便存在送达不当的行为，也不能产生撤销原审判决的法律后果！
    第三、原审判决适用法律正确。
    1、“建筑物区分所有权”是《物权法草案》中的法律术语，也是物权法理论中早已存在的一个概念。上诉人对此概念不知只能说是孤陋寡闻，而且判决书对此概念的解释完全符合法学专家的定义。上诉人竟然用了“匪夷所思”这个词语来表达其对“建筑物区分所有权”这个概念的认识，也不得不让答辩人觉得匪夷所思。
    2、无论依据基本的物权法关于“共同共有”的理论，还是《民法通则》若干问题的意见89条，都可非常明确的得出共同共有的财产必须经全体共有人一致同意才能处分的结论。因此即便不依据《城市异产毗连房屋管理规定》第7条，照样可以得出全体业主以外的人擅自处分楼顶屋面都是违法的。另外，关于上诉人在上诉状中称“《合同法》司法解释明确规定，规章与地方法规不能作为认定合同无效的依据”，而答辩人看遍整个司法解释却没有看到这样的规定！希望上诉人在引用法律说明自己观点时应该提供明确的法条，不能浑水摸鱼。而且即便有此规定，也与本案没有关系。从整个判决书中，我们并没有看到判决书认定上诉人的合同无效，因为实际上无论是A公司与李之间的〈购房协议书〉还是三方的《退款意见书》这些所谓合同，根本就不能成立，谈不上生效问题。上诉人是完全没有弄清楚“合同生效”与“合同成立”两个基本概念，错误的理解了法院的判决书。依据〈合同法〉第9条，上诉人根本没有签订合同的民事权利能力，这些所谓的合同的签订主体是不合格的，因此合同不能成立。通俗的说就是：上诉人是在拿别人的东西做交易而已！
    3、上诉人还称“全体业主未到庭就无法判断其是否同意”（李使用8号尖顶房）。这种表述明显错误，李要获得合法使用权，必须全体业主同意才行，只要原告证明有一位业主不同意就足够认定李的使用是非法的，而本案中至少原告一方没有同意，那李自然就没有合法的使用权。
    4、关于上诉人在上诉状中的其它观点因为根本没有法律依据，有的连举证责任在哪一方都没有搞清，显然站不住脚，已经没有必要再予以答辩
综上所述，法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审完全正确的判决。

　　　　　　　　　　　　　　重审一审代理词

审判长、审判员：
　　海南中海律师事务所接受原告胡某、林某的委托，指派我作为他们的代理人，我现在针对本案的事实，依法发表代理意见如下，请合议庭考虑：
    一、 原告享有主体资格。无论从所有权还是使用权的角度，原告均享有起诉的主体资格。楼顶屋面的所有权属于全体业主所有，这是原被告都认同的，原告是业主之一，即共同共有人之一，当然享有起诉资格。从使用权角度上来说，原告与开发商及除自己之外的全体业主之间的约定，也证明了原告享有排他的使用权。
    二、 原告享有（排他的）使用权。原告与开发商之间签订的购房合同第17条明确规定：屋面的使用权属于相对应的顶层住户。如果这一条款只是开发商与原告之间的约定，那自然无效，但是小区的全体业主与开发商之间签订的合同都是这样约定的，因此也就是说全体业主认可屋面使用权属于顶层住户，因此原告就因全体业主的授权而取得了屋面的使用权。（当然，为了维护公共利益的需要，作为享有所有权的全体业主，他们转让给顶层住户的屋面使用权从法理上说应该是排他的使用权，而不宜是独占的使用权，即原告享有使用权，而作为出让方的全体业主也可以享有为公共利益需要的使用权，其它任何第三人无权使用（类似于商标权中的排他许可）。也就是说：在与原告使用权不冲突的情况下，屋面上可以安装一样公共设施，但不得安装私人设施，更不能供原告以外的个人使用）。
    三、 两被告均无使用权，《购房协议》、《通告》和后来的《退款意见》，均不能成为两被告主张自己享有使用权的依据。
    1、 购房协议不能成立，第二被告不享有所有权与使用权，无权向第一被告出售。购房协议中的出卖方因为不享有所有权与使用权，因此不具有购房协议的主体资格，因此这个协议根本不能成立。
    2、 《通知》及《退款意见》对业主委员会与全体业主没有任何约束力，也与全体业主之间不存在任何法律关系，第一被告无权依据此无效的《通告》、《退款意见》取得使用权。
    首先，从《退款意见》形式上来看，业主委员会并没有接管楼面的11间尖顶房，业主委员会在这个退款意见上盖章时仅作为见证方，而按照法律规定，见证方是与双方无任何利害关系的，因此业主委员会与《退款意见》双方根本也不会有利益关系。从《退款意见》的内容来看，《退款意见》称，第二被告把卖房的83000元钱自己留一部分，一部分交给四方物业公司充抵物业管理费，而实际上业主委员会即没有拿到一分钱，全体业主也没有因为那个《退款意见》而少交一分钱物业管理费！也就是没有得到一点实惠。因此，《退款意见》反映的行为是第二被告与四方物业管理公司之间的事情，与业主委员会并没有关系。实际上，第二被告在四方物业公司进驻原告所在的小区之前，是承担本小区的物业管理职责的，第二被告交部分钱给四方物业公司的行为其实是解决两公司在物业管理中的交接事务，但如果这个交接要牺牲全体业主的利益（把全体业主所有的尖顶房卖掉来冲抵开发商应该向后来的物业公司交接的物业管理费），那则是违法的，严重侵害了全体业主的利益！
    其次，即使业主管理委员会是作为上述协议的接管方，第一被告同样不能据此取得尖顶房的使用权。依据《物业管理条例》15条的规定，业主委员会并不当然代表全体业主，其本身的权力是极其有限的!许多权利的行使都要经过业主大会或者全体业主的授权才能生效。而业主委员会出具的声明称：当时在这个《退款意见》书上盖章时，并没有给过业主大会的表决，也没有经过全体业主的授权，因此已经承认了自己这样做与全体业主没有关系，是一种越权行为。如果两被告基于对法律的无知，而认为业主委员会在任何时候都能代表全体业主行使权力，那只能由两被告承担对自己不利的法律后果。
    四、第一被告行为性质是私自使用的行为，并不属于为公共利益的使用，因而侵犯了全体业主的所有权与原告的使用权。从第一被告对屋面尖顶房安装水电并打地板的事实来看，被告完全是供自己使用，这一行为显然是第一被告自己的行为，而不是代表全体业主的行为。因此，第一被告把屋面进行处置侵犯了全体业主的所有权及原告的使用权。
    综上所述，全体业主享有屋面的所有权，而原告享有所居住的房屋顶层屋面尖顶房合法的、排他的使用权，其它任何个人无权独自占有与使用，因此请求法院判令两被告立即停止侵权，并承担恢复原状的法律责任。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：聂友峰
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2006年10月11日